Direito fiduciário,
defesa e prisão

Em caso de inadimplência do contrato de mútuo com garantia de alienação fiduciária pode a parte credora promover a Busca e Apreensão do bem. Trata-se de procedimento previsto no antigo DL nº 911/69, o qual em seu artigo 3º., § 2º. delimita intensamente os contornos da defesa. Todavia, a jurisprudência terminou por modificar a interpretação dada a esse dispositivo, possibilitando ao réu oferecer defesa a mais ampla possível. Pode debater o contrato originário a que se prende a garantia real de alienação fiduciária, debater a legalidade de suas cláusulas, enfim, não fica obstado em nada no que concerne a seu direito de defender-se. Portanto, situação completamente diversa do passado. Esse o moderno e atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual possibilita à parte opor-se ao contrato principal, não somente em relação ao acessório (garantia fiduciária), mas também poder invocar em seu favor qualquer excludente fática ou jurídica pertinente ao caso concreto. A defesa possível sob a lupa do dispositivo já referido, mostrava-se contrária ao princípio constitucional da ampla defesa, e nesse caso afastava o outro primado, este, do devido processo legal. Referido dispositivo cerceava a defesa, limitando-a, situação essa que não se harmoniza com a Constituição de 1988, pois, inaugurada a instância da ação judicial pode o acionado defender-se plenamente. O atual entendimento reconheceu o conflito entre a lei de 1969 (DL nº 911/69) e a atual ordem constitucional.

Outro aspecto relativo ao instituto da alienação fiduciária também se acha parcialmente resolvido pela jurisprudência do STJ, embora pendente dissonância com o Supremo. Trata-se da prisão civil do devedor fiduciário em caso do bem dado em garantia não ter sido encontrado. Ocorre que proposta a busca e apreensão e não encontrado o bem objeto da garantia, a ação, desde que a parte o requeira, pode transformar-se em ação de depósito. Por via de conseqüência surgem situações em que o credor fiduciário postula a prisão do devedor. Tem entendido o STJ que não cabe o decreto de prisão civil em substrato de direito de garantia fiduciário, cuja compreensão tem sido majoritária. Compreende mais, que tem o Tribunal plena competência para a espécie de julgamento de recursos especiais nos quais seja alegado contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal, nos termos do artigo 105, III, "a", da Constituição. O tema invade seara de tratado internacional, especialmente o Pacto de San José da Costa Rica, tendo o Brasil sido signatário, o qual estipula a impossibilidade de prisão por dívida e assim expressa o sistema de proteção instituído pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos. A orientação jurisprudencial do STJ encontra-se definida pela Corte Especial, razão pela qual, seja em sede de habeas corpus ou recurso especial, eventual decreto de prisão civil tem sido cassado.

Não discute a doutrina a possibilidade de conversão da busca e apreensão em ação de depósito, pois esta é admitida na súmula nº 28/STJ, mas, entretanto, exclui a possibilidade de cominação da prisão civil do devedor, porquanto tal situação não se acha entre aquelas previstas na Constituição, ou seja, a prisão civil por dívida de alimentos e infidelidade de depositário judicial. Afora isso, o tratado internacional já mencionado, sendo o país signatário, sedimenta ainda mais a sustentação jurídica da tese.

Djalma Sigwalt é advogado, professor e consultor da

Federação da Agricultura do Paraná - FAEP - djalma.sigwalt@uol.com.br