Antes da edição da Lei nº 10.931/04 a contestação da ação de busca e apreensão fiduciária apresentava amplas restrições, o que na verdade colidia com o princípio constitucional da ampla defesa. A liberação dos temas eventualmente invocáveis na contestação da ação relativa a contrato de garantia de alienação fiduciária já havia sido alterada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual permitia o debate acerca de cláusulas do contrato. Tratando-se a alienação fiduciária de um direito real de garantia, portanto, sempre ligada a um contrato principal de mútuo financeiro ou assemelhado, mostra-se comum a demanda relativa à legalidade de cláusulas.

Assim, tanto um contrato de financiamento ou de arrendamento mercantil podem ter como acessório a garantia real de alienação fiduciária. Dessa maneira, as restrições do Dec. lei nº 911/69 foram afastadas pela nova legislação. Nesse passo, cláusulas abusivas ou ilegais podem ser argüidas em defesa pelo devedor fiduciário, posto que o contrato acessório liga-se umbilicalmente ao principal. A questão funda-se principalmente na submissão atual dos contratos financeiros ao Código de Defesa do Consumidor, na conformidade da Súmula nº 297 do STJ.

Outro aspecto relevante do instituto da alienação fiduciária é a questão prisional do devedor fiduciário. O Superior Tribunal de Justiça construiu jurisprudência firme no sentido dessa impossibilidade, à despeito do entendimento contrário do Supremo. Ademais, não sendo encontrado o bem alienado fiduciariamente ou não se encontrando na posse do devedor, permanece o entendimento de que é permitido o requerimento da parte credora no sentido de converter o feito de ação de busca e apreensão em ação de depósito, conforme preconizado pelo artigo 4º., do Dec.Lei nº 911. Mas essa transformação da ação não tem o condão e a eficácia de gerar depósito regular. Assim, continua o Tribunal a não admitir a prisão civil do devedor fiduciário, posto o entendimento de que injustificada a equiparação do simples devedor à figura do depositário infiel. A construção pretoriana faz nítida distinção entre o depositário judicial de bens e o depositário particular. Nesse caso entende-se em favor da inexistência de relação de depósito no substrato fiduciário.

Outros temas comuns à demanda fiduciária foram esclarecidos e dimensionados pela jurisprudência do STJ, como a possibilidade do devedor alegar, eventualmente, o excesso do valor da dívida, seja relativo a juros não previstos no contrato como índices de atualização, entre outros encargos que formam o saldo devedor. Enfim, pode modernamente o requerido na ação fiduciária alegar em resposta quaisquer dos argumentos de defesa que teria em relação ao contrato principal, ante o reconhecimento atual da incidência na espécie da ampla defesa constitucional. As restrições à contestação, as quais anteriormente prevaleciam, foram afastadas pela jurisprudência e mais tarde sacramentadas na lei

Modernamente, admite-se plenamente o debate na demanda fiduciária, em sede de contestação, de quaisquer argumentos que favoreçam a tese do devedor, tendo ocorrido evidente ampliação da defesa preceituada no artigo 3º., § 2º., do Decreto-lei nº 911/69.

Djalma Sigwalt é advogado, professor e consultor da
Federação da Agricultura do Paraná - FAEP - djalma.sigwalt@uol.com.br