Na execução, seja ela cível ou de natureza fiscal, deve o executado defender-se através da oposição de embargos. Todavia, estes têm requisitos próprios, tratando-se um deles o da garantia do juízo mediante o ato constricional de penhora. Daí decorrem ônus para aquele devedor que conta com matérias prejudiciais à execução, estas de ordem pública, tais como nulidade do título, capacidade postulatória, dentre outras de igual nível.

Em razão disso os tribunais construíram a figura da exceção de pré-executividade, mediante a qual pode opor-se o devedor à execução, em momento anterior aos embargos, afastado o ônus da penhora. E ao longo do tempo essa exceção criada pela jurisprudência e não pela lei expressa tem servido de boa defesa, principalmente considerando-se a economia processual por ela enfatizada.

Mas alguns elementos são fundamentais e devem estar presentes na relação jurídica, para que possa se servir da exceção o executado. Vê-se da decisão do ministro José Delgado (Superior Tribunal de Justiça, AI nº 684.639-MS, DJ de 02/08/2005), em trecho da ementa, o entendimento moderno à respeito da exceção de pré-executividade alicerçada no STJ: "2. Encontra-se pacificado no âmbito das egrégias Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ o entendimento de que a exceção de pré-executividade é cabível para discutir matérias de ordem pública na execução fiscal, id est, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo, atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, não sendo permitida a sua interposição quando necessite de dilação probatória".

O que se verifica é que o tema de direito ao envolver demonstração probatória nova, isto é, a ser produzida algures no processo não enseja o uso do remédio processual da exceção, pois este tem caráter premonitório e prefacial, se antecipando aos embargos. Faz-se analogia simples com o mandado de segurança ou habeas corpus, cada um com sua natureza, mas ambos exigindo prova pré-constituída, de natureza documental quase sempre. Ao depender de prova futura desfaz-se a possibilidade de uso da exceção, sobrando ao executado a ação incidental de embargos à execução. Nesta, poderá realizar largamente a prova, posto que presente a dilação probatória, mas é claro, após seguro o juízo pela penhora de bens.

Resulta daí a necessidade de distinguir quais matérias ensejariam a oposição de exceção, desobrigando, destarte, o devedor de oferecer embargos. Ao que tudo indica roteiro confiável finca-se no fato de que, aforante os temas apregoados pela jurisprudência da 1ª Seção do STJ, vistos atrás, as chamadas matérias de ordem pública, como vícios do título executivo, pressupostos processuais e outros, todos os demais deveriam passar pelo crivo da dilação probatória. Essa sinalização mostra-se significativa. Não podendo a parte acionada pela execução demonstrar o fato mediante prova pré-constituída, não poderá servir-se da exceção. Dessa forma, dependendo da dilação probatória, somente possível na cognição plena, em substrato de ação regular, deverá buscar a sua defesa mediante embargos, onde tal fato processual é possível.

Djalma Sigwalt é advogado, professor e consultor da Federação da
Agricultura do Paraná - FAEP djalma.sigwalt@uol.com.br